Criminalización, sobrecriminalización y neocriminalización
Estimados amantes del derecho, tenemos el gusto de compartir un breve, pero significativo fragmento del libro «Derecho Penal y Política Criminal», del Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga, un libro cuya lectura es fundamental para las personas interesadas en la litigación oral en materia penal.
Pero ¿qué caracteriza a una decisión político-criminal que se formaliza en una ley penal como criminalizadora, sobrecriminalizadora o neocriminalizadora?
Al respecto, históricamente las opiniones teóricas formuladas y los conceptos asignados parecen no haber alcanzado todavía un consolidado consenso. Es más, las divergencias entre los enfoques o contenidos propuestos se remontan, incluso, a la doctrina clásica que se ha ocupado del tema desde mediados del siglo pasado.
Ahora bien, es evidente que la criminalización, la sobrecriminalización y la neocriminalización constituyen decisiones políticas conexas y frecuentes en la reacción que adoptan y aplican los Estados contra la criminalidad. En tal sentido, una primera aproximación a sus características y diferencias debe partir de sus relaciones de identidad. En efecto, en todas ellas subyace un objetivo común, que es la prevención y el control penal de conductas sociales que se valoran como negativas, perjudiciales o disfuncionales a los estándares colectivos de convivencia, legitimidad y tolerancia. Todas cumplen un mismo rol prohibicionista y sancionador de tales actos a los que descalifican otorgándoles la condición de delictivos y punibles. Sin embargo, entre ellas hay diferencias que responden a factores de oportunidad, intensidad y selección. Esto es, si bien todas son respuestas represivas del Estado para con el delito, el significado y los alcances de todas ellas no son los mismos. En efecto, la criminalización opera siempre como un género o antecedente que sirve de soporte para la configuración de modalidades derivadas o especiales como la sobrecriminalización y la neocriminalización. Estas últimas, pues, se formulan y formalizan como un complemento o una especialidad de aquella. Por consiguiente, podemos conceder a cada una de ellas las siguientes nociones operativas:
Criminalización
Concretamente, criminalizar es decidir que una conducta social lícita y tolerada pase a formar parte de lo ilícito penal y, por tanto, que se penalice su ejecución a la vez que se considere delincuente a su autor. Con el lenguaje criminológico de los interaccionistas equivaldría al acto político de “pegar las etiquetas” de lo criminal y extender los límites de lo penal. Una decisión criminalizadora, por ejemplo, fue la que incorporó al Código Penal el delito de minería ilegal con el Decreto Legislativo N° 1004 (Cfr. artículo 307-A). Otro ejemplo reciente lo encontramos en la Ley N° 30407 sobre protección y bienestar animal, que ha introducido también en nuestra legislación penal fundamental el delito de abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres (Cfr. artículo 206-A).
Sobrecriminalización
Se expresa como medidas complementarias que intensifican la punibilidad y punición de una conducta criminalizada. Es decir, inciden en potenciar el efecto punitivo que debe recaer como consecuencia negativa sobre el delito. Este tipo de decisiones político-criminales tienen la función de hacer más severa la represión de un hecho punible mediante disposiciones que acentúan su persecución penal o que inciden en la intensidad de las sanciones penales aplicables o en la mayor rigidez del régimen de ejecución penal que le corresponde. Son modalidades frecuentes de sobrecriminalización las siguientes:
1. Modificar cualitativa o cuantitativamente la pena del delito haciendo más grave su extensión y efectividad.
2. Incorporación o extensión de la pena de muerte o de prisión perpetua
3. Suprimir para el acto criminalizado todo tipo de flexibilización punitiva (aplicación de medidas alternativas o efectos prémiales) o de reducción del cumplimiento de penas (prohibición de toda clase de beneficios procesales o penitenciarios de excarcelación)
4. Incorporación de circunstancias agravantes específicas
5. Inclusión de circunstancias agravantes cualificadas
6. Eliminación de circunstancias atenuantes privilegiadas
7. Ampliación diferenciada de los plazos de prescripción de la acción penal o de la pena
8. Declarar la imprescriptibilidad de los delitos y penas
9. Reducir la edad mínima de la capacidad penal o imputabilidad etárea
10. Constitución de tribunales de excepción
11. Juzgamiento de delitos y delincuentes comunes por tribunales militares
12. Prohibición de acceso a procesos constitucionales de la libertad como el hábeas corpus
La experiencia histórica del Derecho Penal peruano ha conocido la aplicación concreta de todas estas modalidades y tanto en el contexto de gobiernos de facto o de los elegidos por voluntad popular (Cfr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Derecho Penal y política. Política penal de la dictadura y la democracia en el Perú. Eddili. Lima. 1990, p. 51 y ss.; del mismo: Código Penal. Estudio preliminar, legislación, jurisprudencia e índices. Palestra Editores. Lima. 2011, p. 25 y ss.). Ejemplos recientes de sobrecriminalización son la Ley N° 30077 o Ley Contra el Crimen Organizado y la Ley N° 30304, que prohíbe la suspensión de la ejecución de la pena para los condenados por delitos de colusión y peculado. Pero también el Decreto Legislativo N° 1229, que excluye la aplicación de la vigilancia electrónica personal para condenados por determinados delitos de lesiones y contra la libertad sexual. Así como el Decreto Legislativo N° 1204, que incrementó las penas del delito de pandillaje pernicioso previsto en el artículo 148-A del Código Penal.
Neocriminalización
Estas decisiones están vinculadas a una noción de igualdad en la incidencia del control penal, ya que se realizan mediante la criminalización de conductas que se valoran como socialmente negativas pero que solo pueden ser practicadas desde los estratos de poder económico, político o tecnológico. Esto es, con ellas se busca sancionar penalmente modalidades sofisticadas de abuso de poder como los denominados delitos de empresa o de cuello blanco, la compleja cibercriminalidad o el encubierto espacio de los crímenes de Estado.
El Código Penal de 1991 desarrolló una clara tendencia neocriminalizadora al incluir, por ejemplo, delitos financieros y contra el medio ambiente (Cfr. Títulos X y XIII). Reformas posteriores han incorporado delitos contra los derechos humanos (Cfr. Ley N° 26926) y delitos informáticos (Cfr. Ley N° 30096). Pero también en la actualidad se ubican procesos de neocriminalización a partir de enfoques de género (Cfr. Andrés Quinteros y Pablo Carbajosa. “Intervención psicosocial con personas que ejercen violencia de género”. Víctimología 8. Violencia familiar-conyugal. Encuentro Grupo Editor. Córdoba. 2010, p. 59 y ss.). Esto es, que buscan contrarrestar las prácticas abusivas y de violencia contra las mujeres y que se han manifestado en el Perú con la criminalización del feminicidio (Cfr. artículo 108-B), a través de la Ley N° 30068, la punibilidad del acoso sexual (Cfr. artículo 176-B) que aportó el Decreto Legislativo N° 1410 y la Ley N° 30314 (Cfr. artículos 1 al 6) y las reformas introducidas en los delitos de lesiones, omisión de actos funcionales o denegatoria de apoyo policial por la Ley N° 30364 (Cfr. primera disposición complementaria modificatoria).
Cabe agregar que la experiencia internacional y nacional muestra que, frecuentemente, las razones que inducen a un Estado a decidir criminalizaciones, sobrecriminalizaciones o neocriminalizaciones son mayormente coyunturales. La controvertida Ley N° 30336, del 30 de junio de 2015, que delegó facultades legislativas al Poder Ejecutivo para legislar en materia de seguridad ciudadana, la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, permite vislumbrar desde su génesis y articulado igual orientación político-criminal (Cfr. artículo 2).
En este contexto, desde la teoría criminológica y penal se formulan reiteradas recomendaciones de orden estratégico (mejor información para el planeamiento de una política criminal preventiva) o táctico (mejor aplicación de la política criminal represiva), para promover el uso racional del poder punitivo que ellas contienen. Sin embargo, en atención a lo que se ha expuesto anteriormente, todo parece indicar que la política criminal contemporánea continuará priorizando exclusivamente opciones legales de criminalización, sobrecriminalización y neocriminalización. Ahora bien, son tres los efectos disfuncionales generados por el uso permanente y desmedido de esta clase de política criminal. El primero se manifiesta como una incontenible “inflación penal”. El segundo se concreta en un fortalecido hacinamiento carcelario. Y el tercero radica en la notable ineficacia que suelen demostrar los indicadores cualitativos y cuantitativos que emergen de los diversos procedimientos de evaluación y retroalimentación que se aplican a este tipo de decisiones. Efectivamente, estos datos empíricos revelan constantemente, tanto en las estadísticas de criminalidad como en las encuestas de victimización que se difunden a nivel mundial, regional o nacional, que la criminalidad organizada y violenta mantiene un crecimiento sostenido. En otros términos, que incrementar los delitos y las penas o sobrepoblar inhumanamente las cárceles no evita el delito ni detiene la delincuencia.
Y paralelamente a tales efectos, se detecta, también, con mayor incidencia en los países periféricos sudamericanos, una evidente apatía del Estado por conocer la realidad criminal de cada sociedad. Lo cual, para muchos, constituye una variable condicionante que explica, en gran medida, el predominio y predilección de las políticas públicas criminalizantes. Es más, a estas constataciones y actitudes cabe agregar también un componente psicosocial edificado con base en una consolidada sensación de inseguridad ciudadana y que es manipulado activamente desde diferentes sectores sociales (medios de prensa, partidos políticos y otras organizaciones de la sociedad civil) como un instrumento importante de influencia, que valida y amplía las políticas de giro punitivo contra la delincuencia. Por ello, no resulta infrecuente que muchas medidas de sobrecriminalización hayan sido formuladas, requeridas o asimiladas como “adecuadas o indispensables” por sectores importantes de la población. Lo cual quedó también evidenciado con la notable “validación ciudadana” que mereció de antes mencionada e inédita declaración de un estado de emergencia contra la delincuencia en el Callao.
Todas estas variables e indicadores nos permiten ratificar, pues, la percepción de que nuestro momento histórico se caracteriza no solo por la presencia transversal de la criminalidad, sino también por el despliegue internacional o internacionalización de una política criminal de orientación hiperrepresiva. Como destaca ITURRALDE, es evidente que, en el presente, tal vez con mayor intensidad que en cualquier otro contexto histórico, no solo hay un efecto global económico, sino también punitivo. Sin embargo, lo que caracteriza a nuestra realidad con proyecciones preocupantes de futuro es que “las respuestas penales se preocupan cada vez más por los efectos del crimen (bien sea para prevenirlos, minimizarlos o castigar duramente a sus autores) que por sus causas” (Cfr. Manuel A. Iturralde. “La sociología del castigo de David Garland: el control del crimen en las sociedades modernas tardías”. Ob. cit., p. 114 y ss.). Esto último resultaba poco imaginable y abiertamente contrario al núcleo duro de los programas garantistas que prevalecieron en los modelos críticos del Derecho Penal de mediados de los años setenta del siglo anterior, y que, además, se proyectaron exitosamente en la mayoría de los códigos penales iberoamericanos de la época.
Resulta, pues, hoy por hoy, sumamente común que en las nuevas leyes penales se haga un uso desmedido, aunque socialmente legitimado, de un “derecho penal de función simbólica”. Ese de excesos y fraudes que tanto denunció y rechazó HASSEMER, por ser “capaz, a corto plazo, de echar por tierra los esfuerzos de muchas décadas por conseguir un derecho penal equilibrado y moderno” (Winfried Hassemer. Fundamentos del Derecho Penal. Bosch. Barcelona. 1984, p. 95).
Gracias por la información
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