El peligro de obstaculización probatoria y la prisión preventiva. El ocaso del estado de derecho

Comentario a la resolución número diecinueve, de fecha dos de noviembre de dos mil veintitrés, dictada por la quinta sala penal de apelaciones nacional.

1. Introducción. La prisión preventiva en el marco constitucional de un Estado de derecho.

La resolución dictada por la Quinta Sala Penal de Apelaciones Nacional, en fecha dos de noviembre de 2023, en la cual se revoca la anteriormente pronunciada por el Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, por el conjunto de apreciaciones que efectúa en torno a la viabilidad de la prisión preventiva, cuya apariencia no parece ser compatible con el superior valor de la libertad, el CPP, la Constitución y la doctrina que el TC y la CSJ han desarrollado de forma unánime y pacífica, es deudora de una reflexión en este medio jurídico en tanto se aparta de lo que debe ser esta medida cautelar en un modelo acusatorio y en un sistema democrático.

Dijo GOLDSCHMIDT que el proceso penal, su funcionamiento más allá de las previsiones legales, se considera un termómetro efectivo para valorar los elementos corporativos o autoritarios de un Constitución o, mejor dicho, cuando esa Constitución acoge los principios democráticos, como es el caso de Perú, su aplicación real por parte de los tribunales de Justicia. Pues bien, dentro del proceso penal, es el uso o abuso de la prisión preventiva, los excesos en su utilización para fines no cautelares, el abandono de los principios que la informan, el elemento que mejor sirve para valorar la cualidad misma de la democracia imperante, porque es medida gravemente lesiva contra el bien mayor de todo sujeto, que restringe no sólo la libertad, sino otros derechos inherentes a ésta (vida familiar, honor, reputación, vida laboral etc…) y que siempre es acordada por el Poder Judicial que tiene encomendado ser garante de los derechos fundamentales. No compete a este Poder la “justicia”, que es misión encomendada a la ley, ni la seguridad ciudadana, que lo es a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, sino la sumisión plena a la ley, razón ésta, la sumisión a la ley, que legitima un Poder independiente que lo es y debe ser sólo y exclusivamente para aplicar la norma, sin excederse de sus competencias constitucionales (GIMENO SENDRA).

La resolución que se va a comentar en este breve trabajo, limitado exclusivamente al art. 270 CPP, esto es, a la constatación de que el llamado peligro de obstaculización es usado para fines indeterminados, ajenos y opuestos a los cautelares que la norma establece y, por ello, más propios de un medida que ha perdido su instrumentalidad y se justifica en sí misma operando fines abstractos e impropios de una cautela y, como se verá, de perfiles poco compatibles con la vigencia de otros derechos humanos, entra de lleno en lo que ya ha denunciado el mismo TC peruano.

Revela una tendencia que el TC expuso en su resolución (EXP N ° 04780-2017-PHC/TC. EXP N ° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado), de 26 de abril de 2018) y que conviene recordar por su gravedad y las posibles consecuencias de futuro para la determinación internacional de las consecuencias de ciertas prácticas contrarias a la Convención Interamericana de Derecho Humanos y al PIDCP de la ONU.

“124. Sobre ese tipo de valoraciones judiciales, resulta importante manifestar que, como consecuencia de la actual coyuntura social de desconfianza frente a la autoridad como consecuencia de los recientes casos de corrupción, el país en su generalidad viene viviendo en una actitud de sospecha colectiva que ha terminado colocando a la persona en general y a quien ejerce función o cargo público en particular como un sujeto considerado de suyo “proclive al delito”. Es decir, se ha implantado una actitud totalmente inconstitucional, prejuiciosa y lesiva, que abdica de la lógica del Legislador Constituyente peruano, que ha optado por un sistema que considera a la persona humana como fin supremo de la sociedad y del Estado, que es anterior y superior al Estado y titular de una serie de derechos que le son inherentes, denominados, más allá de las digresiones académicas que la doctrina recoge, derechos humanos, derechos fundamentales, derechos de la persona o derechos constitucionales; entre los cuales están el derecho al honor y a la buena reputación, el derecho a la defensa y el respeto de su dignidad, y el derecho a la presunción de inocencia mientras no se haya acreditado judicialmente su culpabilidad, mediante sentencia firme y definitiva.

125. Esa actitud, contradice totalmente el claro mandato contenido en el artículo 1 de la Constitución, que a la letra preceptúa que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Este precepto muestra la lógica y filosofía del Legislador Constituyente, que en rescate del valor persona humana establece la obligación constitucional para todos, la sociedad en su conjunto y cada uno de sus miembros, así como el Estado mismo en cuanto ente nacional y conjunto de órganos e instituciones que lo integran dentro de su estructura, de defender a la persona humana, y por cierto todos sus derechos, y de respetar su dignidad, en cuanto ser humano que es el centro de la organización política, social y económica del país. Contiene entonces un mandato ineludible y que, además, encierra el concepto de solidaridad, que es imprescindible en el Estado Constitucional”.

Declaración que completa con esta otra, que está en la base de interpretaciones y conductas procesales complejas al menos:

“139. En el Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas, emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2013, se indica lo siguiente:

“Otro de los factores relevantes que incide en que la prisión preventiva no sea utilizada excepcionalmente y de acuerdo con su naturaleza cautelar lo constituyen las injerencias sobre las autoridades judiciales directamente encargadas de decidir acerca de la aplicación de esta medida, lo que es más grave aún en vista de las significativas deficiencias estructurales y flaquezas de los sistemas judiciales de muchos países de la región. En los hechos, estas presiones o injerencias provienen fundamentalmente de tres sectores: (a) altos funcionarios de otros poderes u órganos del Estado, que ante los reclamos sociales o por motivaciones de otra naturaleza mantienen un fuerte discurso punitivo, en ocasiones acompañado de medidas de presión concretas hacia los operadores de justicia; (b) las cúpulas de los poderes judiciales que muchas veces hacen eco del mensaje que se transmite desde el poder político; y (c) los medios de comunicación y la opinión pública” (p. 46).

140. En todo caso, es evidente que de no mediar el máximo esfuerzo por generar un compromiso introspectivo con la propia independencia institucional, los jueces, corren el riesgo, de resultar influenciados por los juicios paralelos o mediáticos, que muchas veces, haciendo tabula rasa de las mínimas garantías del debido proceso, pretenden que la institución de la prisión preventiva sea aplicada como una sentencia anticipada a aquél que, sin mediar aún un justo proceso, la mayoría de la población o un sector con capacidad de posicionamiento mediático, ya ha “juzgado” como culpable. Es deber irrestricto de la judicatura, mantenerse inmunes frente a esas presiones. La condición de Juez o Fiscal de la República así lo exige”.

Con estas palabras, serias y graves, provenientes del TC, se advierte en esta resolución la constancia de los riesgos anunciados y de la necesidad de sometimiento a la doctrina constitucional y de la CSJ, que es clara y manifiesta y que no permite interpretaciones alejadas de preceptos en los que no cabe hallar espacio alguno para la confusión. Profundizar en la práctica opuesta a los fundamentos más básicos del sistema, no solo debe ser corregido por los tribunales superiores, sino hacerse con el conocimiento amplio que debe merecer el poner fin a una tendencia que tantos años costó superar y cuyo regreso debe ser impedido por el coste que supondría para el derecho al proceso debido y al sistema político constitucionalmente declarado.

Que se adopten decisiones sin suficiente o contra la misma base legal y constitucional obliga a los afectados a recurrir de manera reiterada a instancias superiores sin que se aprecie una necesidad objetiva de hacerlo cuando los elementos analizados no permiten ni siquiera la duda sobre la improcedencia de una medida que no puede perder su naturaleza cautelar, la que tantos siglos, se repite, costó imponer en el concierto internacional de los países democráticos.

2. La prisión preventiva como medida cautelar tendente a evitar la obstaculización probatoria.

El mismo término que utiliza el art. 270 CPP, que desarrolla in extenso la CSJ en su Acuerdo Plenario 1/2019, deja claramente establecido, de modo consustancial a la finalidad estrictamente cautelar de la prisión preventiva, que el motivo que justifica su adopción no es otro que garantizar el proceso en su faceta de actividad de prueba y de investigación, siendo así que por investigación no cabe aludir a un fin amplio e indeterminado, sino a los actos procesales que se subsumen en esta denominación, que lo concretan procesalmente más allá del sentido genérico de una finalidad, la de asegurar la verdad que, tomada ampliamente y sin vinculación a la prueba e investigación de un proceso dado, justificaría cualquier privación de libertad.

No es el proceso en sí mismo considerado, en su globalidad, lo protegido, ni la búsqueda de una verdad que en el proceso es siempre formalizada y legalizada (BINDER) y promovida por la acusación en los sistemas de investigación dirigida por el Ministerio Fiscal. El peligro para la averiguación de la verdad es y solo se contrae, dada la excepcionalidad de toda restricción de la libertad de quien es inocente y titular del derecho de defensa, a aquel que deriva de la prueba, la cual ha de evitarse que se ponga en riesgo por la conducta de quien, imputado, pueda acceder a su destrucción o manipulación, sea material o personal, en el bien entendido de que, no obstante, su derecho a la defensa no debe en caso alguno ser menoscabado, supeditado a fines presuntamente superiores y ajenos a los del proceso penal sometido a la legalidad, de naturaleza política en sentido amplio. Y menos aún, subordinar derechos fundamentales de terceros a la determinación de una verdad provisional, de parte, aunque la asuma como tal y como objetivo el propio tribunal poniendo su imparcialidad objetiva en riesgo.

El abuso de esta función, que rompe derechamente con la instrumentalidad de las medidas cautelares, utilizando la pérdida de la libertad para favorecer a una parte, evitar la publicidad extraprocesal de lo que se actúa, controlar a los medios de comunicación en su legítimo derecho a informar y opinar, valorar como falso lo que se declara porque no se acomoda a lo que se presume y desea o al menos se considera lo cierto en etapas tan prematuras del proceso o sancionar el ejercicio del derecho de acción, es manifiestamente inconstitucional y convierte la medida en algo distinto a lo que es la esencia de una resolución cautelar. Ninguno de estos fines se compadece con los riesgos cautelares protegidos por el art. 270 CPP y ninguno de ellos es compatible con los derechos a la presunción de inocencia y defensa.

Aunque el art. 268 CPP hace referencia a un genérico riesgo de peligro para la “averiguación de la verdad”, se insiste, no puede ser la referencia concreta del riesgo a prevenir, sin conectarlo con el puntual y propio, que es el art. 270 CPP, el cual delimita el significado exacto de este término, evitando que se pueda interpretar en un sentido que exceda de los fines propios de una medida cautelar que altere las bases del proceso acusatorio, que vulnere el derecho de defensa y que convierta la prisión preventiva en una medida cercana a la pena anticipada o, incluso, en un ilícito medio coactivo frente al imputado en el ejercicio de sus derechos. La referencia a la averiguación de la verdad es una expresión que no puede ser interpretada al margen de la naturaleza cautelar de la medida en el marco de un sistema acusatorio.

Cualquier uso desproporcionado comporta consecuencias incompatibles con este último. La búsqueda de la verdad como referente del proceso es y debe ser entendida como una simple alusión a un objetivo genérico, nunca ser equiparada al periculum que se quiere evitar si se toma el término en un sentido tan amplio, como inabarcable, inconcreto y sin control alguno. No se puede legitimar una restricción de derechos en una mera referencia ideal que pudiera abrir la puerta

Que la ley lo establezca como marco genérico, incluso retórico o meramente determinante de un fin del proceso, que en todo caso no es unánime, ni menos aún asumido en su significado procesal fuera de consideraciones de otra naturaleza, no significa que esa mención justifique la adopción de la prisión preventiva ordenada a asegurar la “verdad”, abriendo la puerta a decisiones injustificadas en los presupuestos habilitantes adecuados a su naturaleza. Tan amplio es el término que elevarlo a fin sería tanto como abrir la puerta a una prisión ilimitada y, desde luego, ajena a la restricción o excepcionalidad de garantía de la prueba. Garantizar el proceso no es hacerlo de una hipotética, previa y prejuiciada verdad. El riesgo de dirigir la medida a hallar esa verdad que la acusación determina como presupuesto de su actividad es el riesgo de hacer devenir el proceso en un monólogo, no diálogo o método dialéctico (CAPPELLETTI). Y el proceso en un instrumento de política criminal, una pena anticipada. La verdad procesal, cuando se toma como criterio absoluto, que justifica cualquier decisión limitativa de los derechos, suele vincularse, cuando es el Ministerio Fiscal quien dirige la investigación, a la verdad que sostiene una parte, que es parte y dueña de la fase preliminar. Una verdad fruto de la abstracción, pues no son hechos los que se dilucidan en el proceso, sino afirmaciones de ellos y afirmaciones que se extraen de un conocimiento siempre limitado de la realidad seleccionado por quien los alega o introduce.

Que se limite la libertad con el argumento de que la actuación del imputado niega esa “verdad” de parte o no la acepta como tal y la combate con las armas que la ley establece, no solo no es compatible con el objetivo que se dice perseguir, sino que ataca de manera frontal al concepto mismo de proceso, que es contradictorio y en el que la verdad procesal solo resulta de la sentencia.

Por ello, prevenir el riesgo debe desvincularse de toda versión de los hechos y limitarse única y exclusivamente a proteger la actividad de investigación y prueba de actos concretos de perjuicio, los expresamente determinados en el art. 270 CPP, tomados en su estricta consideración individual, afectados por un peligro concreto, siendo la única condición de fondo requerida la referida a la relevancia probatoria del acto que se quiere proteger.

Solo, pues, cabe asegurar aquello que en sí mismo está afectado por peligros concretos, de modo ajeno a toda valoración sobre supuestas verdades no conformadas. Cualquier protección de verdades provisionales, de parte, implica un prejuicio que no es compatible con la imparcialidad objetiva del órgano jurisdiccional. Proteger la verdad asumida, al menos aparentemente, proteger a la sociedad frente a quienes no son culpables, anteponer intereses generales ajenos a la función jurisdiccional, no es criterio que pueda inspirar la actividad jurisdiccional al punto de adoptar medidas cautelares.

La CSJ en su Acuerdo Plenario 1-2019, siguiendo lo que es doctrina universal y admitida, establece que este riesgo se concreta, exclusivamente, en aquel que consista en la posibilidad de que el imputado: “Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba –en pureza, fuentes-medios de investigación o de prueba, materiales–. 2. Influirá para que coimputados, testigos (incluso víctimas) o peritos –órganos de prueba, fuentes-medios de prueba personales– informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. La sospecha fuerte de estas situaciones –datos o indicadores materiales–, por cierto, consolida que el imputado, por ello, dificultará la meta de esclarecimiento del proceso”.

Estos son los riesgos que se previenen o se pueden prevenir con la prisión preventiva, con carácter universal y atendiendo a la instrumentalidad de las medidas cautelares, su excepcionalidad y su idoneidad bien entendidas. Fuera de los mismos, no cabe ninguna otra finalidad que se pueda considerar legítima, ningún fin que justifique la restricción de la libertad, no solo, pues, su limitación.

En definitiva, se trata de un motivo que pretende evitar que la libertad del sujeto sea aprovechada para obstruir la investigación mediante actos fraudulentos sobre la prueba y concretos actos de investigación. Un motivo que, por tanto, pretende asegurar la función del proceso de afirmar un hecho pasado sobre su acreditación. Lo que se ha de impedir es el conjunto de conductas que el precepto, el art. 270 CPP, contempla, las tres que menciona: destrucción o alteración de elementos de prueba material; influencia ilícita en pruebas personales; e, inducción a terceros para que realicen tales actos. No más que eso y solo eso.

Como acertadamente sostiene Gascón Inchausti, “la privación de libertad puede así estar justificada si la libertad del imputado compromete el éxito del proceso penal contra él, aunque el riesgo no derive de su sustracción física a la acción de la Justicia, sino de una sustracción más «sutil», que pasa por la ocultación, la destrucción o la alteración de las fuentes de prueba, que puede conducir a un sobreseimiento del proceso por insuficiencia de elementos con los que sostener una acusación en juicio o a una sentencia absolutoria por falta de pruebas, desenlaces ambos que para el imputado resultarán siempre preferibles a un archivo de la causa por rebeldía”.

Si toda medida cautelar asegura el proceso, esta finalidad garantiza la sentencia fruto de la actividad procesal regular, esto es, conformada por hechos y pruebas. De este modo, solo es admisible asegurar lo que afecta directamente a la conformación de la sentencia, no aquello que es ajeno o solo indirectamente relacionado con la decisión final del proceso. Y la sentencia como acto procesal, no el fondo de la misma asumiendo que debe ser uno digno de ser alcanzado y declarado.

Que los medios de comunicación informen de una causa no perjudica al proceso en sí mismo considerado en relación con la sentencia de fondo. Si la publicidad afecta al desarrollo del proceso habrá que acudir a los medios que la misma ley establece, pero no a la sanción mediante privación de la libertad por el mero hecho de que la actitud de la parte pública sea criticada con base en los derechos que asisten a quienes hacen uso de ellos. La crítica al comportamiento de la Fiscalía no daña al proceso, sino a la institución o a sus miembros, como sucede con toda crítica en un sistema democrático en el que nadie está preservado por una impunidad debida en razón del cargo. No existe el delito de desacato, siendo así que adoptar la prisión preventiva por hacer uso de los derechos constitucionales a la opinión y a la expresión e información se resuelve en una condena anticipada y sin sentencia por un delito inexistente de desacato. Una grave infracción del principio de legalidad penal.

Lo que se previene, pues, y así debe entenderse la ley, es una conducta de sustracción jurídica al proceso, que se manifiesta en una labor positiva de alteración sustancial de la prueba, que ponga en riesgo grave la conclusión de su función, en el marco del contradictorio. Un comportamiento complejo pero definido por una conducta concreta, incompatible con la defensa y que deba ser prevenida mediante una limitación de la libertad útil, necesaria, excepcional y proporcional.

En este mismo sentido se ha expresado la CSJ en las ocasiones en las que se ha pronunciado, destacando la dictada en la Casación N° 1640-2019:

“Acerca del peligro de obstaculización o entorpecimiento, el art. 270 del CPP determinó, igualmente con un criterio enumerativo, no taxativo, las situaciones constitutivas del mismo, que siempre requieren del imputado conductas activas…sobre los órganos y las fuentes de prueba, que demuestren cómo el proceso será perjudicado por la conducta del imputado. A ello se denomina peligro efectivo. Se busca evitar que el imputado aparte por cualquier vía medios de investigación o prueba decisivos para el resultado del proceso, que efectúe actos de destrucción probatoria en sentido amplio”.

2.1 Peligro concreto de alteración sustancial del acervo probatorio.

Se exige, en el marco de esta finalidad cautelar, como es normal en toda ella, un peligro concreto, definido, una sospecha con base fáctica determinada, no siendo legítima para limitar la libertad la mera deducción automática de la posibilidad teórica de una afectación de la prueba, ni una alusión a un riesgo abstracto y genérico derivado de la situación, que debe ser ordinaria, de libertad.

Se impone, por tanto, un análisis del caso concreto, un peligro efectivo que vaya más allá del riesgo enunciado e individualizado, pues debe extenderse a la capacidad misma del sujeto de incurrir en las conductas lesivas de la necesidad de aseguramiento. Riesgo concreto y aptitud del imputado para verificarlo. Y una capacidad y aptitud acreditadas, no meramente sospechadas o inferidas sin base objetiva suficiente, una mera afirmación de un suposición no probada y no sustentada en elementos objetivos, plurales y concordantes en un mismo resultado, pues se está en presencia de una presunción.

Se deben asegurar o evitar conductas concretas y futuras, no acordar la prisión preventiva sobre la base de anteriores comportamientos, incluso cuando éstos estuvieran acreditados. Las medidas cautelares no sancionan actitudes pasadas, sino que previenen las futuras y previsibles concretadas en actos individualizados. Adoptar la prisión preventiva por hechos acaecidos, aunque los mismos hubieran afectado al fin legítimo perseguido, no legitima la medida si no se individualiza un peligro determinado y específico de futuro y menos aún si las pruebas afectadas ya han sido practicadas, incluso de forma alterada por la conducta del imputado.

Como establece el Acuerdo Plenario, en su apartado 52º:

“Es claro, por lo demás, que este peligro, nunca afirmado de manera general y abstracta, se debilita, disminuye o desaparece con el fin de la investigación……cuando las personas probablemente influidas o corrompidas por el imputado o terceros ya han sido interrogadas suficientemente (Informe CIDH 2/97). Además, como apunta Kühne, este peligro pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles; por ejemplo, cuando los medios de prueba ya han sido asegurados, o bien la única prueba incriminatoria que se podía falser y ha sido alterada”.

En este sentido, por tanto, es regla preceptiva, que debe motivarse que en el futuro se va a producir un hecho de presión o afectación de las pruebas materiales o personales, que existe un peligro concreto, no simplemente que en tanto lo hubo, va a reiterarse o cabe la posibilidad de que se reitere. Lo pasado sirve para acreditar un riesgo futuro, pero solo si ese riesgo permanece y se constata, con base en peligros bien determinados y acreditados. Porque lo relevante es la concreción del riesgo futuro, no lo ya acaecido si carece de relación con lo que debe ser asegurado. La prisión preventiva no es una sanción, sino una cautela. Si ni siquiera se afirma ese riesgo concreto y solo se relaciona el comportamiento anterior con un peligro abstracto y genérico, la medida carece de justificación absolutamente.

El Acuerdo Plenario es meridianamente claro al respecto, dejando sentado que es improcedente invocar un peligro abstracto y genérico para la investigación derivado de la simple permanencia en libertad que, no debe olvidarse, es consecuencia debida y fruto del derecho a la presunción de inocencia.

“No es legítimo invocar las “necesidades de la investigación” de manera general y abstracta; dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la libertad del acusado [Informe CIDH 2/97, de 11 de marzo de 1997, párr. 34]”.

“En suma, son dos los fines a los que se supedita este riesgo: (i) que las fuentes de investigación o de prueba que se pretende asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, lo que excluye las fuentes de prueba tendentes a acreditar las responsabilidades civiles; y, (ii) que el peligro de la actividad ilícita del imputado o de terceros vinculados a él sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de investigación o de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, agraviados, peritos o quienes pudieran serlo [GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Penal, 1ra. Edición, Editorial Civitas, 2012, Pamplona, p. 632]”.

“El precepto en cuestión pretende evitar que el imputado destruya huellas o vestigios materiales del delito, o que altere documentación que puede relacionarle con su comisión, o que se concierte con terceros o los intimide para que no declaren la verdad sobre los hechos en su contra, etcétera –en pureza, oculte medios de investigación o de prueba decisivas para el resultado del proceso–; el antídoto contra este riesgo no está destinado a mermar el derecho de defensa, no tiene el rol de instrumento de la investigación, de modo que el juez estuviera facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar su ingreso en prisión en función de la actitud que adopte en el proceso de su disposición al esclarecimiento de los hechos [GIMENO SENDRA, VICENTE: Obra citada, p. 632]”.

La prisión preventiva, pues, no tiende a garantizar la investigación de modo genérico y abstracto, favorecer el éxito de la posición del MP, asimilada a la verdad y al interés público en un ejercicio que no es compatible con la contradicción inherente a la noción de proceso. Ni los tribunales, que son de garantías en esta fase, pueden asumir esa verdad de parte como verdad oficial y digna de protección, hasta el punto de sancionar con privaciones de libertad encubiertas la conducta del imputado que ejercite su derecho de defensa negando esa verdad como tal. Su finalidad es evitar un riesgo concreto de obstrucción por parte del imputado, definido, ceñido a actos bien individualizados, no bastando con la indicación de la conveniencia de una investigación complicada por la mera existencia de un imputado y la obvia intervención del mismo en el proceso que, por su propia naturaleza, siempre complica la actividad de un MP que prefiere ostentar un poder absoluto e ilimitado. Y si el Poder Judicial sucumbe a esta peregrina idea y noción del proceso, estará actuando no sólo contra la ley y los derechos humanos, sino transgrediendo las bases consustanciales del proceso y perdiendo su imparcialidad, que lo legitima en la misma actividad en que se hace eficaz la potestad jurisdiccional.

En definitiva, garantizar la investigación no es otra cosa que hacerlo de una sentencia que pudiera en el caso verse perjudicada por las conductas que expresamente establece el art. 270 CPP y que la resolución ha de identificar de forma individual junto a los requisitos adicionales que la jurisprudencia ha desarrollado y la norma cita.

En este mismo sentido y como corolario a la necesidad de concreción del riesgo, se ha de identificar una conducta propia del imputado, es decir, el daño que se quiere evitar debe ser originado o atribuido al imputado. Por tanto, debe constar no solo la capacidad del imputado para influir en la prueba directa o indirectamente. Una capacidad real, no teórica. Y, además, que la prisión es un instrumento inevitable para eludir esa conducta, pues si la privación de libertad no evitara el riesgo, tampoco sería procedente. Apuntamos que, si los actos que se imputan se cometieron por terceros estando el imputado preso, no podría volver a ordenarse una prisión preventiva por esta causa.

Hay que valorar, pues, la real influencia del imputado en las declaraciones personales de coimputados, testigos y peritos, no siendo suficiente con afirmar la existencia de relaciones de dependencia, afectividad o de otra naturaleza si las mismas no tiene una base objetiva que incida en el caso. Sería absurdo que la mera relación humana o profesional sirviera de argumento para invocar un riesgo de coacción o influencia, pues en tal caso cualquier podría ser imputado en situaciones similares. La sospecha, sin base objetiva, es absolutamente insuficiente para motivar una pérdida de la libertad y contrapuesta a la posición del Poder Judicial en el marco del sistema acusatorio.

Como sostiene el Acuerdo Plenario citado: “Se ha de valorar y concluir, por parte del imputado, una capacidad y aptitud de influir en el hallazgo e integridad de los elementos de convicción, sin que sea suficiente una mera posibilidad”.

El art. 503, 1-3ºb) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española es claro al respecto, fruto de la doctrina constitucional asentada y estable:

“Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión por esta causa cuando pretenda inferirse este peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del investigado o encausado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de tercero a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos que pudieran serlo”.

La CIDH, en el caso Barreto Leiva contra Venezuela, de 17 de noviembre de 2019, ordena que han de hacerse constar los elementos que denoten que el MP ha tenido complicaciones en la investigación preparatoria derivados de un proceder mediato o inmediato del imputado y que únicamente la prisión preventiva garantiza el desarrollo de la investigación. Por tanto, se trata de identificar una conducta concreta y un riesgo preciso y determinado de peligro, no una facilidad de investigar sin contradicción. Eso, que investigar con el imputado en libertad garantiza en mayor medida la investigación, es una expresión de una forma de entender el proceso incompatible con su propia configuración. Una manera de interpretar el proceso alejada de sus principios inherentes a su misma estructura en palabras de GIMENO SENDRA, la contradicción y la igualdad y expresa una conducta judicial incompatible con el sistema mismo democrático que se basa, como forma de resolución de los conflictos, en la institución del proceso.

No basta con explicar un posible riesgo, menos aún genérico y abstracto y menos aun prefiriendo la privación de libertad a esta última, sino que deben hacerse constar los obstáculos ciertos que el MP ha experimentado por causa de la conducta activa del imputado.

La resolución que se comenta, que en momento alguno señala riesgos concretos que se puedan incardinar en la norma aplicable, sí afirma que “la prisión preventiva para el encartado, traerá como consecuencia, ventaja para el esclarecimiento de los hechos”. “..la medida de prisión requerida por la fiscalía es proporcional en sentido estricto, pues va a cumplir potencialmente la finalidad de aseguramiento personal expectante (¿?)”. Y agrava la medida anteriormente impuesta sobre la base críptica de que la comparecencia con restricciones “no está al nivel del imperativo en el sub materia” (pág. 63). Una motivación de este tipo no puede ser tal al punto de levantar la medida menos gravosa y sustituirla por una mucho más grave.

Difícilmente podrá esta resolución superar los controles de constitucionalidad en tanto acuerda la prisión preventiva como regla que facilita la investigación, no en situación de riesgo alguno y se dirige a asegurar lo que se denomina situación expectante, término que carece de sentido procesal y de aplicación en este marco conceptual. Y es así porque, aplicado en su sentido gramatical viene a decir que se espera someter al imputado a la pasividad, a una mera observación de lo que se actúa, a un individuo sujeto al proceso sin otra alternativa que permanecer pasivo ante lo actuado.

La resolución, pues, no previene riesgo alguno, sino que tiende a un proceso en el que el imputado renuncie a la defensa, a intervenir en el proceso, que deja de ser contradictorio. La prisión se dirige al sometimiento del imputado privado de libertad para impedirle ejercitar sus derechos como parte procesal subordinándolo a un mero objeto, cual sucedía en el modelo inquisitivo.

Y esto no es una mera lucubración de quien escribe, sino que son palabras que utiliza la misma resolución que se comenta.

En resumen, pues y frente a posiciones tan abiertamente inconstitucionales y contrarias a la ley, ha de acreditarse un riesgo real y cierto de obstaculización de la investigación, futuro, la capacidad real de influencia del imputado sobre los elementos personales de la prueba y los actos de prueba individualizados que se han visto perjudicados por la conducta del inculpado. No basta, pues, con afirmar la conveniencia de la privación de libertad para garantizar una investigación más sencilla, conductas pasadas que carezcan de relación con los riesgos prevenibles, a modo de sanción, la real capacidad del imputado, sin ser suficiente a tal efecto la indicación de relaciones de modo genérico o abstracto y las exactas diligencias o actos de la investigación que se ven perjudicados por la conducta del inculpado.

Y mucho menos privar al imputado de su posición de parte procesal.

Sin estos datos y la motivación adecuada, la prisión preventiva es o se constituye en una medida inconstitucional e ilícita y pierde su carácter cautelar.

2.2 Peligro que afecte a pruebas relevantes para el proceso.

La excepcionalidad de la medida y la proporcionalidad imponen una valoración acerca de la cualidad de las pruebas que se quieren preservar de la conducta del imputado. De lo contrario, la medida, por vía indirecta, se convertiría en una actividad que, subrepticiamente, se dirigiría a facilitar la investigación, no a asegurarla. Privar de libertad para garantizar la actividad probatoria sin atender a la cualidad y relevancia del acto o prueba que se quiere garantizar afecta derechamente a la proporcionalidad de una medida excepcional.

Si no basta para privar de libertad un mero interés en facilitar la investigación, tampoco es suficiente que los medios de prueba o actos de investigación no posean la cualidad o intensidad que los haga indispensables para la conformación de la sentencia.

Se ha de tratar, pues, de fuentes de prueba relevantes para el proceso, de modo que deben ser identificadas y evaluada su importancia e incidencia en la sentencia y siempre de modo preciso, no identificando relevancia con conveniencia. No basta, pues, con actos que se dirijan a mermar pruebas si éstas no son determinantes o relevantes para la decisión del caso. Y es quien pide la medida el que está gravado con la carga de probar esa relevancia de modo exacto, no con meras alusiones a la finalidad pretendida, poniendo el medio en peligro en relación con los actos practicados y los que se quieren llevar a efecto.

Se busca garantizar el proceso, no la actividad probatoria o de investigación en abstracto. Porque, asegurar la investigación (art. 268 CPP), en el marco procesal y cautelar no es otra cosa que hacerlo de la sentencia. La regla de la proporcionalidad de los sacrificios impone este reparto de cargas. Hay que identificar las pruebas y su relevancia, no bastando con una alusión genérica a la prueba o la investigación. La carga de la prueba recae sobre las partes acusadoras, de modo que favorecer su ejercicio contra los derechos del imputado, implica, a su vez, un desequilibrio entre las partes que se traduce en la pérdida de tal condición por parte de la pasiva del proceso.

No basta con que se ponga en riesgo, por tanto, cualquier prueba o elemento de la investigación, sino que ha de tratarse de aquellas que sean relevantes para el enjuiciamiento, para decidir sobre la inocencia o culpabilidad, lo que obliga a concretar las que se ven en riesgo y a individualizarlas. Y una individualización que, a su vez, ha de ponerse en relación con la actividad probatoria toda, pues la relevancia no puede ser independiente del valor de cada prueba en conjunción con toda la existente en una causa. Si existen otros medios que sirvan para acreditar un hecho, la relevancia es inexistente. Solo para el caso de tratarse de medios indispensables para conocer un hecho sustancial, no accesorio, podrá acordarse la medida. Y esta valoración es absolutamente preceptiva. Si falta, es evidente que la resolución no es compatible con la norma y los preceptos constitucionales que protegen el ámbito de libertad de los ciudadanos, también los imputados y acusados protegidos por el derecho a la presunción de inocencia.

No son relevantes todas y mucho menos las que tienden a asegurar las responsabilidades civiles, pues en el proceso civil nunca procedería una medida personal de privación de libertad. Y toda resolución debe discriminar entre los objetivos de las pruebas, máxime cuando se trata de delitos con relevancia económica en los que se confunden ambas responsabilidades, incluso cuando los tipos penales contengan cuestiones prejudiciales. Si en el proceso civil no cabe la privación de libertad cautelar, no puede en el penal adoptarse para determinarlas, pues esa responsabilidad no es distinta en sede penal, sino que solo se produce una acumulación procesal sujeta a la regla de la accesoriedad (art. 12 CPP).

El Acuerdo Plenario, sin fisura alguna, dispone a tal efecto:

En este mismo sentido se ha expresado la CSJ en las ocasiones en las que se ha pronunciado, destacando la dictada en la Casación N° 1640-2019:

“A ello se denomina peligro efectivo. Se busca evitar que el imputado aparte por cualquier vía medios de investigación o prueba decisivos para el resultado del proceso, que efectúe actos de destrucción probatoria en sentido amplio”.

Es obvio, pues, que la resolución judicial no podrá limitarse a declarar un riesgo de alteración probatoria, sino que éste ha de ser de una entidad suficiente como para condicionar la decisión final del proceso, habiendo de recaer en pruebas determinantes de la sentencia definitiva. Y esta motivación es ineludible, pues si falta la resolución podrá considerarse nula por carente de motivación y desproporcionada.

En este sentido, como se verá en un apartado posterior, si la resolución, como es el caso, ni siquiera cita los medios que de futuro se pueden ver afectados, incurre sin muchas dudas en incompatibilidad con el carácter cautelar exigible y afecta de manera intensa la presunción de inocencia y la obligación de motivar las resoluciones judiciales.

2.3 La prisión preventiva no puede afectar al derecho de defensa en sentido amplio, equivalente al principio de contradicción.

Como es sabido, el principio de contradicción, que es superior al derecho de defensa y tiene un contenido más amplio, constituye un criterio inherente a la propia estructura del proceso (GIMENO). Sin contradicción no hay proceso, sino un mero expediente o mecanismo inquisitivo en el que desaparece el carácter dialéctico al que se refería CAPPELETTI, para tornarse un método similar a un monólogo, incapaz de constituirse en mecanismo de determinación de la verdad procesal y simple apariencia de imposición de la versión de las partes acusadoras. La prisión preventiva, cuando parte de la simple noción de la mayor facilidad de la investigación si el imputado se halla privado de libertad, no sólo se aparta de la naturaliza cautelar de la medida, sino que altera la estructura constitucional del proceso en tanto mina su esencia contradictoria y merma la igualdad de armas, presupuestos para que la institución cumpla sus fines más elementales en un Estado de derecho.

La defensa no se identifica únicamente con las posibilidades legales que se ofrecen al imputado de oponerse a la pretensión acusadora, sino que se extiende a las propias de construir una versión propia, anticipada a la de la parte activa, una conducta, pues, positiva que incida en el objeto del proceso. Y tal actividad incluye la de ejercitar el derecho de acción de forma ilimitada e ilimitable, sin que su uso se pueda interpretar como abuso del derecho y obstáculo alguno para la investigación. Esta decisión siempre incorpora una elección que atenta a la imparcialidad, pues bien se podría entender que es la pretensión que se combate la que abusa del proceso y no a la inversa. Proteger una “verdad” incluso con la privación de libertad de quien ejercita su defensa, deslegitimando el ejercicio de sus derechos fundamentales, incorpora una opción que no es compatible con la imparcialidad y que debe dar lugar al apartamiento del tribunal del conocimiento del asunto.

La verdad procesal, como sostiene BINDER, se insiste, es siempre formalizada y legalizada y fruto del choque de pretensiones y resistencias. No es una premisa identificada con quien la insta o sostiene o con un interés público y general que se presume contrario a la defensa, la libertad y la presunción de inocencia.

En este sentido, el favorecimiento de la investigación no puede tornarse en la facilitación de la posición del MP al identificarse con la verdad absoluta e incontestable y toda oposición como un obstáculo para su consecución.

Es esa idea la que está en la base del acuerdo de medidas cautelares que la garantizan ilimitadamente y esa idea se traduce en una consideración de la defensa como obstáculo para la realización de los fines del proceso.

Sancionar el ejercicio del derecho de defensa, como es el ejercicio del derecho a la acción, o imponer indirectamente al imputado obligaciones procesales de colaboración con la versión investigadora del MP, así como apreciar obstaculización en toda actividad que se niegue a confirmarla tiene una trascendencia tal, que se puede equiparar a la afectación sustancial del derecho a un proceso debido.

A todo ello se hará referencia más adelante, bastando ahora con dejar sentada la doctrina jurisprudencial que sanciona como ilícitas todas las consideraciones que se traduzcan en una prisión preventiva que sancione, directa o indirectamente, lo que es ejercicio del derecho de defensa y que basen la adopción de la medida en la falta de colaboración del imputado con la investigación del MP, con su posición y versión de los hechos que afirma, pues no debe olvidarse que el objeto del proceso no son hechos, sino afirmaciones de hecho, con un fuerte componente subjetivo y volitivo.

Es poco discutible que no se puede ordenar la medida por falta de colaboración activa del imputado en la investigación, ni cumpliendo actos de investigación, ni declarando, ni aportando elementos que le autoinculpen. Mucho menos el ejercicio de derechos fundamentales. Y tampoco el ejercicio por terceros de derechos consustanciales al Estado de derecho, como lo son los de opinión, expresión y de información.

Solo cabe cuando se obstaculice mediante conducta de obstrucción bien definidas por la ley.

Como afirma GASCÓN;

“Por otra parte, no debe confundirse este peligro con una situación diversa, que es la negativa del imputado a colaborar en la instrucción: esta actitud negativa forma parte de su derecho de defensa, y su resistencia no puede vencerse por medio de la coerción que supone la amenaza de que se pueda decretar auto de prisión provisional frente a él. Por eso, el nuevo artículo 503.1.3º b) II LECrim establece expresamente que «no procederá la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de la falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación». Queda claro con ello que la Ley sólo pretende combatir por esta vía el peligro de una obstrucción maliciosa a la investigación y, por supuesto, que vencer la resistencia del imputado a colaborar con las autoridades de persecución penal no constituye en modo alguno un fin constitucionalmente legítimo para la prisión provisional”.

En el mismo sentido se expresa DEL RIO LABARTHE:

“Porque es evidente que si la declaración falsa o la negativa a declarar no pueden ser utilizadas en contra del imputado en el proceso, ni como fundamento para la persecución de un delito contra la función jurisdiccional, entonces tampoco puede aplicarse al imputado una medida cautelar personal como consecuencia del ejercicio de un derecho fundamental. El ordenamiento jurídico aplicaría así bajo el «reflejo» de una medida estrictamente procesal la consecuencia más grave que prevé el sistema jurídico cuando se descubriere que un imputado no colabora o no dice la verdad, nada menos que la privación del ejercicio de su libertad personal”.

El Acuerdo Plenario es rotundo en este aspecto de la medida:

“El imputado, desde luego, no tiene la obligación de descubrir las fuentes de investigación o de prueba que puedan incriminarle o de aportarlas al proceso –el ius tacendi tiene una jerarquía constitucional enraizada en la garantía de defensa procesal y, además, la verdad no se puede obtener a cualquier precio–. En esta misma línea no constituyen circunstancias de las que quepa deducir el riesgo de destrucción probatoria por parte del encausado o datos que en ocasiones son mencionados como tales, por ejemplo, la complejidad de la causa. Ello es así, explica GUTIÉRREZ DE CABIEDES, porque no denota, en modo alguno, el riesgo de destrucción probatoria. Y la imposición de tan grave medida por esta sola circunstancia resultaría, si no muestra de la impotencia del investigador, sí un instrumento de “presión” ilegítima sobre el encausado, no tan lejana de la antigua confessio per torment, es decir, de “tortura indagatoria” [GUTIÉRREZ DE CABIEDES, PABLO: Obra citada, p. 165]”.

La CSJ en la Casación N° 1673/2017, 11 de abril de 2019:

“Dos son los argumentos que se utilizan, descendiendo a las consecuencias de estas decisiones y que son determinantes para su rechazo: en primer lugar, el derecho de los imputados a no colaborar activamente en su persecución y condena; en segundo lugar, en que la prisión preventiva no puede ser utilizada como medida de presión para obligar al imputado a colaborar, a autoincriminarse, máxime cuando existen medidas específicas en la ley que deben adoptarse en lugar de una resolución de tal gravedad”.

2.4 El peligro se debilita con el transcurso del tiempo.

El peligro que el art. 270 CPP contempla se diluye o debilita, si se aplica correctamente, con el transcurso de la investigación, pues se entiende que la misma va concluyendo su función a la par que se practican los actos de investigación y pruebas oportunos. Especialmente sucede en los casos en los que las pruebas personales, los interrogatorios, se van practicando o cuando se atribuye a ciertos testigos el estatuto de protegidos, es decir, cuando la prueba se ejecuta o se asegura.

En todo caso, es evidente que compete a la autoridad judicial un deber de aseguramiento cuyo incumplimiento no puede generar un daño en la esfera de libertad del imputado.

No basta, pues, con indicar que, a pesar de constar declaraciones, la investigación prosigue y hay riesgo de que se vea perjudicada. Menos aún guardar silencio incluso sobre los riesgos individualizados y referirse a un interés en la investigación, en su facilidad sin la concurrencia del imputado.

Si se entiende la medida en su sentido excepcional, limitada a su fin propio, la prisión preventiva por esta causa debe ser muy reducida en el tiempo, pues éste debe ser exactamente el necesario para asegurar la prueba, concreta, no genérica, de la actividad positiva del imputado. Y, a tal efecto, hacer uso de los mecanismos que la ley establece a tal fin; prueba anticipada, allanamientos, registros etc…

Por el contrario, cuando su confunde el peligro de obstaculización con una indeterminada garantía de la investigación, es cuando la prisión preventiva se extiende en el tiempo, siendo esa conducta la que explica el mal uso de la medida sin necesidad de mayores explicaciones o justificaciones.

En España, por ejemplo, la duración de esta medida cuando se trata de conjurar peligros de obstaculización solo puede extenderse por seis meses (art. 503 LECrim), obligando a que MF y Juez de Instrucción aseguren los medios comprometidos. Una diferencia sustancial con los casos de peligro de fuga, que pueden llegar a cuatro años incluidas las prórrogas en delitos graves y complejos.

Una norma que se echa de menos en Perú y que podría ser el remedio al uso poco adecuado de la prisión preventiva con base en este presupuesto cautelar.

El Acuerdo Plenario es claro y rotundo al respecto de esta regla y los efectos a los que obliga la necesaria limitación temporal, derivada de la proporcionalidad y moderadora de la misma legalidad, aunque ésta no diferencie entre los diversos supuestos de prisión preventiva y en orden a su duración.

“Es de tener presente que el peligro de obstaculización, desde una perspectiva dogmática, a diferencia del peligro de fuga, por lo general, no se extiende en el tiempo con la misma virtualidad que este último peligro. Es una causal de menor entidad expansiva en orden al tiempo de vigencia de la medida –no puede tener efi cacia o utilidad durante el curso íntegro de la investigación y del enjuiciamiento, a diferencia del peligro de fuga que sí puede tener esa presencia–, pues tal peligro de obstaculización es posible que pueda ser eliminado con la utilización efectiva de medidas de protección, ocupación o incautación de fuentes de prueba material y anticipación probatoria en el caso de la prueba personal. Por ende, el plazo de duración debe ser tendencialmente más breve y no necesariamente igual que el correspondiente al peligro de fuga [conforme: LLOBET RODRÍGUEZ, JAVIER: Obra citada, p. 402. NIEVA FENOLL, JORDI: Obra citada, p. 289]. Su plausibilidad, por lo común, es patente en los primeros momentos de la investigación, pero en un plazo más breve que el previsto para el peligro de fuga, pues ordinariamente hay medidas menos dañosas para la libertad del encausado y que igualmente aseguran 14 PRECEDENTES VINCULANTES Miércoles 6 de noviembre de 2019 / El Peruano (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) el material probatorio. Entonces, se deberá practicar tan pronto sea posible los registros pertinentes, tomar declaración a los testigos supuestamente susceptibles de ser infl uidos, etcétera, y para ello no son necesarios tiempos prolongados [SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, JAVIER: Obra citada, pp. 47-48]. ∞ ASENCIO MELLADO, con acierto, postula que no puede trazarse en abstracto una equiparación temporal entre los peligros de fuga y de obstaculización, que en este último caso, como quiera que es posible una labor inmediata de aseguramiento de los elementos y fuentes de prueba e, incluso, su práctica anticipada, el plazo de la prisión preventiva debe reducirse [ASENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA)”.

Mucho más claro y rotundo se ha mostrado el TC peruano en la sentencia 2534/2019, de 28 de noviembre:

“En tal aspecto y por la propia naturaleza de cada riesgo procesal, se desprende que el peligro de obstaculización “pierde consistencia una vez que se va produciendo la audiencia de algunos testigos y la progresión de las investigaciones”; así, “El riesgo real de presiones a testigos se atenúa e incluso desaparece con el transcurso del tiempo”. 247. Y es que de acuerdo con lo afirmado en el fundamento sexagésimo primero: ” … conforme se va neutralizando el peligro de obstaculización valorado para la imposición de la medida, esta va perdiendo su legitimidad de mantenerse, ya que, como es ampliamente sostenido, la prisión preventiva constituye el medio de coerción de máxima afectación al derecho a la libertad y, por tanto, la disminución de dicho peligro de obstaculización debe reflejarse en el plazo de duración de esta o en su revocatoria…

Siendo las cosas del modo descrito, no termina de entenderse —y por tanto de explicarse— cómo así, en el caso de la favorecida y cuando el proceso se encuentra en un estado de abundante acopio de medios de prueba, se persiste en la medida restrictiva de la libertad. Dicho de modo distinto, carece de asidero insistir en una fórmula restrictiva, allí donde se encuentran eficazmente garantizadas las pruebas que precisamente se requieren para los fines del proceso respectivo. En este contexto, afirmar que aún se encuentran pendientes otros actos de investigación respecto de imputados y testigos distintos a la procesada, no avala tampoco dicha opción restrictiva, pues no solo se trata de sujetos procesales diferentes, a lo que se añade que la hipotética vinculación entre aquellos y la favorecida se sustenta en argumentaciones edificadas sobre la base de conjeturas o indudables presunciones, según ya se ha precisado con anterioridad”.

La necesidad disminuye en función de la práctica de los actos de investigación y prueba en riesgo. Claro está, si estos, en cumplimiento de la obligación que incumbe a los tribunales, se han individualizado en relación con un riesgo cierto y futuro. Practicados estos actos, no puede sostenerse, ni siquiera idealmente, una privación de libertad para facilitar la investigación sin defensa, ni partes distintas de las acusadoras y, adicionalmente, presionadas por una auténtica sanción punitiva para renunciar a sus derechos constitucionales.

Es, generalmente, admitido que los tribunales deben garantizar la limitación de la privación de libertad, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios, siendo en este punto obligado una especial diligencia manifestada en la práctica inmediata de los actos de investigación y prueba en riesgo, bien como aseguramiento, bien como práctica anticipada en caso de tratarse de elementos personales.

El no hacerlo de este modo, el no instar estos actos previstos legalmente no puede generar consecuencias en el imputado, pues las decisiones o la falta de diligencia de la acusación solo a ésta puede afectar.

2.5 Principio de proporcionalidad. Necesidad e idoneidad.

De forma muy resumida y pedagógica, es o puede ser clarificador sumar a lo dicho alguna cuestión más general que sirva a los efectos de comprender la incidencia real de principios, que no son programáticos, sino efectivos, cuando se trata de decretar una medida tan intensa y limitativa del derecho a la libertad.

2.5.1 Necesidad.

Esta exigencia recorre todos los preceptos que regulan la prisión preventiva, en tanto derivados de su excepcionalidad y proporcionalidad. De esta manera, basta ver la regulación legal para comprender que se trata de una medida que solo ha de ser aplicada en caso de que no proceda una menos intensa en el derecho limitado y que debe motivarse en el caso, no mediante una alusión genérica y abstracta, que no procede por no verificar las mismas condiciones para la investigación. Una motivación especial.

La necesidad, en el caso del peligro de obstaculización debe partir de poner en relación la actividad positiva del imputado sobre la prueba, los elementos que se quieren asegurar, los peligros ciertos etc. Y, sobre esa base, justificar que no es posible prevenir el riesgo mediante otra forma de aseguramiento y que no se ha podido llevar a efecto si el proceso se ha prolongado en el tiempo de manera que no se pueda justificar tal dilación. En este sentido se ha expresado la CSJ en la Casación N° 631-2015. Y en el mismo, acogiendo la jurisprudencia de la CIDH, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional, en el Expediente 00075-2017-3-5001-JR-PE-03, de 19 de mayo.

La duda acerca de la efectividad de la libertad o de la medida menos gravosa se ha de resolver siempre en favor de la vigencia de los derechos o su mínima limitabilidad. La presunción de inocencia, aplicada en un marco en el que se ve restringida, opera en el sentido de que toda duda sobre la eficacia de una restricción de derechos ha de favorecer al imputado, no a la inversa, teniendo esta regla efectos inmediatos en la revisión de resoluciones que partan de afirmaciones genéricas y que tiendan a asegurar plenamente el proceso haciendo asumir todos los riesgos al imputado cercenando sus derechos (STC español 32/1987 y 34/1987):

“Descartada, por tanto, la línea de razonamiento seguida por las resoluciones judiciales impugnadas, y teniendo presentes las consideraciones que se acaban de hacer, habrá de admitirse sin dificultad que en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la prisión provisional debe tenerse en cuenta, ante todo, el carácter fundamental del derecho a la libertad que tales normas restringen y la situación excepcional en que la prisión provisional coloca al imputado en una causa penal. En esa dirección, este Tribunal ha venido reiterando en distintas ocasiones que, «en materia de derechos fundamentales, la legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos» (Sentencia 34/1983, de 6 de mayo; en el mismo sentido, Sentencias 17/1985, de 9 de febrero, y 57/1985, de 29 de abril), doctrina que, por lo que al caso presente concierne, significa que las decisiones judiciales aquí cuestionadas, sin menoscabo de la ley, deberían haber optado por una interpretación más favorable a la libertad del inculpado”.

Y la duda no puede ser remitida a la que tenga subjetivamente el juzgador, la que cada órgano tenga en su fuero interno, lo cual llevaría a un mero subjetivismo y a la arbitrariedad en una materia tan grave, sino a la que se debería tener sobre la base de los hechos y la motivación expresada en la resolución. No importa, como sostiene el TS español en su sentencia de 15 de marzo de 2017, si el tribunal dudó, sino si debió dudar.

“Y es que desde la perspectiva constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar”.

Porque, necesidad no es conveniencia o facilidad para el MP que, lógicamente, cuando no se atiene a las reglas del modelo acusatorio, tenderá a que la investigación carezca de límites y preferirá cumplir sus fines sin intervención alguna de la defensa.

Necesidad, pues, no es facilidad genérica que lleve a un proceso no acusatorio, sin defensa y, por tanto, toda resolución que justifique la prisión preventiva en la existencia de una investigación y que la prisión preventiva la favorece o posibilita, vulnera las exigencias de este principio y debe ser considerada nula e inconstitucional.

2.5.2 Idoneidad.

De la misma forma, idoneidad no es utilidad, sino que hace referencia a la efectividad de la medida. Y, especialmente, a que la misma no se torne en un instrumento represivo que tuerza la ley y coaccione al imputado a renunciar a sus derechos bajo la amenaza de una privación de libertad que lleve a convertir la prisión preventiva en una pena sin delito, a un delito sin ley.

Se debe verificar que la medida acordada, restrictiva de derechos, sea idónea para el cumplimiento de los fines cautelares, no de otra naturaleza (Corte IDH, sentencia Yvon Neptune, Vs, Haití, de 6 de mayo de 2008). No puede ser, pues, inadecuada o desproporcionada, es decir, incoherente con fines cautelares y legítimos para satisfacer demandas propias de la pena.

Ha de ser indispensable, no sólo útil, para la verificación de la función legítima cautelar perseguida. Es decir, que no exista otra menos intensa que logre los mismos resultados (Corte IDH, caso Norin contra Chile). Ha de ser subsidiaria, en resumen.

Ha de razonarse que esa alternativa no es eficaz, que no sirve a los fines cautelares, sin caer en una suerte de tendencia mecánica y de dudosa constitucionalidad que se traduce en una conducta que pretende asegurar absolutamente los riesgos, riesgos que se presumen en virtud de esa forma de entender el proceso incompatible con el Estado de derecho. No basta una mera referencia voluntarista a la ineficacia, sino que debe probarse y fundarse el rechazo de la medida alternativa (STC español 128/1995). Pues, como se dirá, el riesgo cero no existe nunca.

En este sentido, como expone el Acuerdo Plenario, la medida no puede adoptarse para fines incompatibles con su naturaleza cautelar, como instrumento para sancionar al imputado, para restringir su derecho de defensa.

En modo alguno, ni directa, ni indirectamente, puede utilizarse para que el imputado declare o confiese o menoscabar su derecho de defensa.

Cuando la ley establece medidas ante ciertos incumplimientos, tales como la concurrencia a un acto procesal, que se contrae a la conducción compulsiva, decretar la prisión preventiva supone una decisión desproporcionada que excede lo que la norma impone. Cuando la ley no sanciona, porque no puede hacerlo, la falta de colaboración activa del imputado, sancionar la misma con una pena ilícita, incurre en los mismos defectos.

Y es que la ley es consciente de que imponer sanciones penales ante casos determinados es absurdo, por irrelevante. Conducir a un imputado a declarar es posible, obligarle a hacerlo, imposible. Requerirlo para que aporte un documento y citarlo de comparecencia, incluso conducirlo coactivamente ante el MP o Juzgado, es previsible. Obligarlo a aportar lo que atenta a su derecho, carente de eficacia.

En consecuencia, si ordinariamente no es posible compeler al imputado a verificar una conducta, sancionarlo con la prisión preventiva deja de ser idóneo para cumplir su función, la de asegurar un acto procesal, pues ese acto, entendido como práctica del mismo, no puede ser cumplido mediante una medida cautelar.

Y adoptarla es solo y únicamente, al igual que en el caso anterior, una pena derivada de un hecho que no es delictivo y que no tiene la cobertura de la legalidad propia del Derecho penal. Una sanción autónoma pedida por el MP y decidida por los tribunales.

La idoneidad obliga a identificar la relevancia de la prueba o acto de investigación en riesgo que se quiere preservar. La resolución que se comenta, como se puede apreciar, carece de toda referencia a actos concretos y, por ello, a la relevancia de lo que ni siquiera se individualiza.

3. La aplicación del régimen de la prisión preventiva como instrumento que evite la obstrucción de la investigación y prueba al caso analizado.

Una vez sentados los principios y reglas que rigen la prisión preventiva en su aspecto de “periculum in mora” derivado del riesgo de obstrucción de la prueba e investigación, procede analizar si en el caso que mueve este pequeño trabajo se han respetado aquellos o si, al contrario, la decisión se ha apartado, como se verá, de toda justificación jurídica conforme a la legalidad peruana e internacional, siendo la medida acordada improcedente si se quiere que la misma se someta al régimen de las resoluciones cautelares.

3.1 Los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad.

Conforme a lo establecido en el art. 253 CPP, la restricción del derecho fundamental a la libertad, en el marco del proceso penal, solo puede ser acordada si la medida es indispensable a los fines que el precepto señala y que el art. 270 CPP, posteriormente, concreta en los términos arriba reproducidos.

La indispensabilidad, conforme al art. VI de este mismo CPP, exige el respeto a la proporcionalidad, principio que, unido al referido, se matiza en los de necesidad e idoneidad, constituyendo este conjunto de reglas absolutas, el marco de referencia que los tribunales han de respetar en todo caso y que siempre han de ser puestos en relación directa con los fines cautelares de toda resolución que se acuerde.

Ni siquiera es necesario acudir a comprobar el cumplimiento exacto de la sujeción de la decisión al art. 270 CPP si los argumentos ofrecidos para entender el cumplimiento de los genéricos de los arts. VI y 253 CPP no se cumple, pues estos son y constituyen un límite insuperable que ciñe la potestad jurisdiccional a las reglas constitucionales y legales que obligan a su acatamiento (art. 253 CPP).

Y así, una breve y simple atención a lo dispuesto en los apartados 5.5.4.1 y siguientes ofrece, sin generar ninguna duda, un conjunto de razonamientos que en modo alguno se pueden considerar suficientes para colmar las exigencias propias de una medida cautelar, excepcional y sometida a los fines que le son propios, siendo, por el contrario, expresión de una medida que se pretende para el cumplimiento de funciones ajenas al aseguramiento exacto y puntual de los que la ley acoge.

3.1.1 El principio de necesidad.

Para la resolución que se comenta, la medida es necesaria “para asegurar el fin perseguido, esto es, asegurar la prueba, ponerla a buen recaudo y de esta manera evitar que se exponga a mayor vulnerabilidad, de lo ya efectuado, al tornarse evidente que el encartado ha venido construyendo su deslegitimación y congelamiento”. Y sigue “tan es así que la fecha, pese a los importantes hallazgos, aún no se ha concluido el desvelamiento definitivo de la red “Cuellos Blancos del Puerto”. Y continúa: “en ese sentido el mandato de comparecencia con restricciones, no está al nivel del imperativo en el sub materia” (sic).

La razón, pues, que subyace a la resolución, admitida expresamente por la Sala, es que la investigación es insuficiente para conformar y confirmar los indicios que la han motivado, que no ha conseguido la actividad de la fiscalía desvelar lo que ésta asegura ser la verdad. Pero el tribunal, en lugar de asumir que es a la Fiscalía a quien compete aportar los medios adecuados a su objetivo y que ésta no los ha llevado al proceso por las razones que sean, que en modo alguno relaciona imputándolas, sin embargo, al encartado, ordena una prisión preventiva sin señalar aquellos puntos de la investigación y prueba que la ponen en riesgo, que la han obstruido o, mejor dicho, que la pueden obstaculizar, siendo en todo caso imposible que el tribunal se pueda referir a la conveniencia de minar la defensa o negarla considerando que este derecho es un obstáculo insalvable para el fin de hallazgo de la verdad. Aunque, de la lectura de la resolución no parezca que sea o pueda ser otra la razón que justifique una necesidad que no se vincula a actos determinados o riesgos expresos e individualizados.

Lo cierto es que la propia Sala viene a “deslegitimar” de modo expreso la labor de la Fiscalía reconociendo su insuficiencia. Pero, en un paso que no se comprende, imputa genéricamente al afectado esa “deslegitimación y congelamiento”, términos que tampoco concreta o individualiza en actos determinados de investigación y prueba comprometidos en su ejecución, la cual, evidentemente no puede hacerse a una deslegitimación, que es consustancial a la defensa, a su impugnación y rechazo pleno o a un congelamiento, término ajeno al derecho procesal y que no puede ser utilizado en el marco jurídico de una decisión que tiene ese carácter. Un congelamiento que tampoco se expresa y que, de ser cierto, correspondería a la fiscalía y al tribunal acelerar con los medios que la norma dispone. Que la investigación no avance puede, sencillamente, como es lo normal en todo proceso, depender de la falta de fundamento de la pretensión penal, de la ausencia de elementos de acreditación o de la negligencia de quien tiene la carga de probar lo que constituye su objetivo.

En todo caso, la necesidad que se aduce como fundamento de la medida se basa en un aseguramiento indeterminado de la prueba, en la finalidad de ponerla a buen recaudo sin explicar de quién y en evitar una vulnerabilidad sin explicitar por parte de quién, qué o cómo. Es decir, podría decirse a falta de otros argumentos, evitar que la prueba sea objeto de oposición, de crítica o de conocimiento público en su caso o, sencillamente, que la misma ofrezca resultados opuestos a los queridos por la acusación y que la Sala considera ajustados a la verdad y dignos de protección sin menoscabo alguno en su intrínseca y absoluta veracidad.

La prisión preventiva aparece como necesaria sin más referencia que estas apelaciones a la conveniencia de que la prueba no se deslegitime, esto es, no se impugne, no se desvalorice por la defensa, no sea publicada por los medios de comunicación y, a mayor abundamiento, no existan testigos que declaren contra lo que la fiscalía y la Sala consideran que es la verdad que debe construirse, siendo conveniente que se haga sin elementos que la deslegitimen.

La justificación para modificar y agravar la medida es críptica, difícilmente comprensible y de este modo insuficiente. Que la comparecencia con restricciones “no está al nivel del imperativo en el sub materia”, no parece ser una motivación que sirva para agravar una medida explicitando la insuficiencia de la menos agresiva como ordenan la ley y la jurisprudencia. Una motivación no sólo inexistente, sino incomprensible, inaccesible en términos jurídicos.

3.1.2. El principio de idoneidad.

Algo similar debe decirse de la aplicación aparente del principio de idoneidad, que se fundamenta en razones tan similares a las anteriores, que no permiten aceptar su cumplimiento, ni siquiera formal.

Dice la resolución, literalmente, que la medida es idónea “…al permitir alcanzar el fin constitucionalmente legítimo y socialmente relevante…teniendo presente que de por medio se encuentra la estabilidad jurídica del país, lo cual debe ser garantizado fundamentalmente por el sistema de justicia…”. Esto es, la prisión preventiva es idónea porque cumple una función social de pena anticipada, de ejemplaridad, de aseguramiento de la estabilidad jurídica en función de los delitos perseguidos y su trascendencia social. La idoneidad no lo es en relación con el fin cautelar de evitación de un peligro concreto de pérdida del material probatorio, sino de garantía del sistema político y jurídico y de la alarma social provocada por unos hechos que, como la misma resolución destaca antes, no han sido desvelados, no pasando, pues, de meras conjeturas o afirmaciones sin base fáctica acreditada a nivel ni siquiera indiciario por la Fiscalía.

A estas afirmaciones, ya de por sí complejas, suma la resolución una motivación adicional cual es que “la prisión preventiva para el encartado, traerá como consecuencia, ventaja para el esclarecimiento de los hechos….”. Esto es, la privación de libertad no responde a riesgo alguno concreto y determinado, futuro, de pérdida de elementos de investigación y prueba, sino que se adopta porque en sí misma se constituye en una ventaja para la investigación en sí misma considerada. La resolución decreta la prisión porque ese estado limita la defensa, siendo así que su ejercicio supone siempre una defensa menoscabada que, según el tribunal, beneficia una investigación que queda, como sucedía bajo el sistema inquisitivo, beneficiada por la consideración del imputado como un objeto procesal. Limitar la contradicción e igualdad, que equivale a sustituir el proceso por otra fórmula que no puede considerarse tal.

Hasta tal punto se llega en estas consideraciones, que el apartado 5.5.4.1 critica la autodefensa ejercitada por el imputado, autodefensa que es una forma de ejercicio del derecho a la defensa. La autodefensa es criticada al reprochar al imputado su ejercicio por el mero hecho de aludir al art. 253 CPP.

3.1.3 La imparcialidad judicial.

La independencia presenta diversas manifestaciones que, al decir de GIMENO SENDRA, se desarrollan hacia los otros poderes del Estado, hacia los superiores jerárquicos, hacia la sociedad y, especialmente, hacia el objeto procesal y las partes. Esta última se identifica con la nota de imparcialidad (STC 2465-2004-AA/TC, 11 de octubre de 2004). La imparcialidad tiende a garantizar la ajenidad del órgano judicial respecto del conflicto que ha de resolver para restaurar la paz social, aplicando el derecho objetivo y sin influencias externas de ninguna clase. Se pretende, pues, que el Juez se constituya en un tercero situado “supra partes”, pues únicamente un Juez imparcial puede garantizar el derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva atribuido a la ciudadanía (TSE, sentencia de 20 de junio de 2011) y el consistente en un proceso con todas las garantías. Sin Juez imparcial no se puede hablar en propiedad de un proceso regido por los principios que lo conforman como tal.

Así lo afirma el TC. 04675-2007-PHC-TC

De la misma forma el español. TCE. Sentencia 2 de julio de 2007.

“La reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve “que la imparcialidad del Tribunal forma parte de las garantías básicas del proceso (art. 24.2 CE), constituyendo incluso ‘la primera de ellas’ (SSTC 60/1995, de 16 de marzo (LA LEY 13061/1995), FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 12075/1999), FJ 5): ‘Ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados’ (STC 162/1999 (LA LEY 12075/1999), FJ 5), de modo que ‘sin Juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional’ (STC 151/2000, de 12 de junio (LA LEY 10044/2000)”.

La imparcialidad judicial se manifiesta en dos expresiones universalmente aceptadas. Una subjetiva, que atiende a la inexistencia en el caso de interés alguno del órgano judicial frente a cualquiera de las partes o el objeto procesal y otro objetivo, mucho más genérico y diverso, al cual nos referiremos en las siguientes páginas, por su incidencia directa en el asunto sometido a informe.

Un buen resumen de esta dualidad, lo realiza el TS español, Sala especial del art. 61 LOPJ, en su auto de fecha 20 de junio de 2011:

“Esta garantía de imparcialidad a la que se dirigen las causas de recusación contenidas en el indicado precepto legal no solo es reconocida en el art. 24.2 de nuestra Constitución sino igualmente en el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (LA LEY 16/1950) (Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950)), cuando dispone en su art. 6.1 que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial…”; en defensa de cuyo principio se han dictado numerosos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tiene encomendada la interpretación y aplicación de dicha norma internacional.

De la lectura del art. 119 LOPJ (LA LEY 1694/1985) se desprende la existencia de dos tipos de causas de recusación, unas de carácter subjetivo que atienden a la relación de los jueces y magistrados con las partes o a su interés personal directo o indirecto en el resultado del pleito, y otras que se consideran de naturaleza objetiva en cuanto que tienen que ver con la relación que el juzgador haya podido tener con el objeto propio del procedimiento. Entre las primeras se halla la señalada con el nº 10 en la LOPJ (LA LEY 1694/1985) la primera de las formuladas por el recusante y con el nº 11 la segunda -“haber participado en la instrucción de la causa penal…”.

Esta doble dimensión de las causas de recusación ha sido claramente interpretada tanto por el Tribunal Constitucional – entre otras en STC 156/2007 (LA LEY 91887/2007), de 2 de julio – como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos – entre otras en sus sentencias en sus sentencias de 1 de octubre de 1982 (Piersack contra Bélgica), y de 26 de octubre de 1984 (De Cubber contra Bélgica) al señalar en terminología de la primera de ellas cómo “junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial que es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las partes que puede suscitar un previo interés en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva,…que se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso.

De ellas, mientras la vertiente subjetiva exige para apreciarla llegar a la conclusión acreditada de que el Juez o Magistrado tiene esa relación o interés personal en el asunto, respecto de la objetiva se descarta de entrada cualquier interés de tal naturaleza y lo que se pretende con ella es preservar la imagen de la justicia a partir de hechos objetivos que puedan dar lugar a sospechas de imparcialidad, de forma que, como han dicho tanto el Tribunal Europeo citado como el Tribunal Constitucional, defendiendo esa imparcialidad lo que con ella “está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática”, que sólo se consigue mediante la eliminación de cualquier sospecha objetiva de imparcialidad, de aquí que la sentencia De Cubber hiciera suyo un adagio inglés ya recogido en otra sentencia anterior del mismo que cita, según el cual “justice must not only be done; it must also be seen to be done”, o lo que es igual (en traducción libre) que la justicia no solo debe ser dada sino que también ha de aparecer como tal, pues “se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones o prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso” (SSTC 157/1993 (LA LEY 2224-TC/1993), de 6 de mayo o 47/1998, de 2 de marzo (LA LEY 2816/1998)), y en definitiva se concreta en ver si se pueden considerar las aprensiones del interesado recusante como objetivamente justificadas (STEDH de 25 de julio de 2002, Perote Pellón contra España). Es por ello que, mientras respecto de las causas subjetivas se exige la prueba clara del interés personal o incluso ideológico, y no se presume nunca (STEDH de 15 de diciembre de 2005, Kyoruamu contra Chipre), respecto de las objetivas basta acreditar que existen sospechas fundadas, indicios objetivos o incluso apariencias concretas de que ha existido por parte del juzgador una relación previa con el proceso que le ha podido llevar a tener una idea preconcebida del caso o un prejuicio respecto del mismo que le puede llevar a resolver de una manera preconcebida”.

Y así lo refiere el TC en su resolución 04675-2007-PHC-TC:

“Con respecto al cuestionamiento a la imparcialidad de los jueces que en su momento conocieron del proceso ante el Trigésimo séptimo Juzgado Penal de Lima es de señalarse que, en efecto, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial constituye un elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artículo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el artículo 14, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales forman parte del derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Constitución.

“Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional (Cfr. Exp N.º 004-2006-PI/TC fund 20), el principio de imparcialidad posee dos dimensiones:

a) Imparcialidad subjetiva. Se refiere a evitar cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso.

b) Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.

5. Respecto de la dimensión objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso Piersack, parr 30), por lo que pueden tomarse en cuenta, aparte de la conducta de los propios jueces, hechos que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad (TEDH, caso Pabla Ky v Finlandia parr 27).

6. Como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluso las apariencias pueden resultar relevantes a efectos de evaluarse este aspecto objetivo (caso Piersack, sentencia, parr. 30), criterio asumido por este Tribunal Constitucional (Cfr. Exp. N.º 004-2006-PI/TC fund. 20)”.

La sentencia dictada por el TEDH en el asunto PIERSACK, constituyó la base de una posterior doctrina, asumida en todos los ordenamientos jurídicos y en la jurisprudencia emanada de sus Cortes Supremas y Constitucionales, conforme a la cual, mediante las garantías de imparcialidad objetiva se pretende excluir del proceso, del órgano judicial, cualquier duda razonable acerca de la existencia de parcialidad. Se trata de una garantía estrictamente objetiva, de modo que no se pretende eludir un riesgo concreto de concurrencia de interés en el proceso o una aproximación del tribunal a cualquiera de las partes, lo que constituiría la dimensión puramente subjetiva que necesita ser probada en cada caso, sino de evitar que conste cualquier actuación de la que pueda inferirse, con carácter general y abstracto, una duda razonable acerca de la posición de quien ha de resolver un proceso determinado. No se pretende prevenir, por tanto, la ausencia de un interés concreto y específico en el resultado procesal, sino que se tiende a evitar que quien juzga pueda haber recibido, a través de actos procesales indebidas, aunque se encuentren regulados en la ley, cualquier impresión o influencia en su convicción, del signo que sea, aunque especialmente favorable a la acusación. Eludir, pues, toda predeterminación de esa convicción.

La pretensión buscada es la evitación de todo prejuicio o prejuzgamiento en el órgano decisor, que el Juez se acerque a la resolución sin asomo alguno de prevención que pudiera influir en su ánimo a raíz, específicamente, de un contacto previo o una relación con el material procesal. Es la absoluta neutralidad, cuyo desconocimiento favorece el llamado decisionismo judicial que invade competencias que no le corresponden bajo el argumento de favorecer el hallazgo de la verdad y la composición de una noción subjetiva de “justicia”. Frente a este comportamiento, no imparcial, debe imponerse el acatamiento a la Constitución y a la ley.

El TC peruano STC. 2465-2004-AA/TC, 11 de octubre:

“Pues bien, mientras la garantía de la independencia, en términos generales, alerta al juez de influencias externas, la garantía de la imparcialidad se vincula a exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso mismo. De este modo, ambas deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces.

10. En esa perspectiva, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en importante jurisprudencia que resulta pertinente traer a colación, desarrolló la teoría de las apariencias, indicando que si bien la imparcialidad personal de un juez se presume a falta de prueba en contrario, también hay que tener en cuenta cuestiones de carácter funcional y orgánico, y, en ese sentido, debe comprobarse si la actuación del juez ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima sobre su imparcialidad, frente a lo cual se observará que, incluso las apariencias, pueden revestir importancia (Casos Piersack y De Cubber).

11. En efecto, existen situaciones concretas que desmerecen la confianza que deben inspirar los tribunales o determinados jueces en la sociedad, las cuales pueden darse, entre otras, por evidente prevalencia de preferencias políticas en las decisiones, demostraciones públicas desproporcionadas respecto a su posición personal en determinado fallo, falta de neutralidad en la actuación de los jueces, desacato a los deberes de la propia organización del Poder Judicial, y, con mayor razón, la imparcialidad judicial en casos en que el juez haya sido sancionado en reiteradas oportunidades por las mismas infracciones u otras relacionadas a su actuación”.

Característico de esta garantía es que la misma, ordinariamente, se circunscribe a actuaciones que no son ajenas a la propia estructura procesal, siendo lo esencial la preservación del órgano judicial de las influencias negativas que en el Juez produce el propio sistema procesal, los mismos mecanismos legalmente establecidos. La parcialidad objetiva, comúnmente, es provocada por la regulación procesal reconocida legalmente, debiendo la misma ser interpretada conforme a las exigencias constitucionales, declarada inconstitucional o reformada.

Es la propia ley procesal, normalmente por causa de disfunciones temporales, cual sucede con el ACPP o por normas no suficientemente valoradas en su real dimensión y efectos, la que provoca, aun ajustándose el órgano judicial a la misma, riesgos de parcialidad objetiva y que deben superarse mediante una adecuación de la propia y vetusta norma a la legalidad constitucional. En este sentido, no basta para excluir el riesgo de imparcialidad, invocar el sometimiento a la legalidad vigente, pues la misma, incluso cuando su aplicación es estricta, puede incorporar actuaciones inadmisibles desde el punto de vista constitucional.

TC 04675-2007-PHC-TC

“Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable”.

Esto es, la misma estructura del proceso penal, cuando no se acomoda a las exigencias impuestas por el derecho al debido proceso, al acusatorio entendido como algo más que principio, es la que genera la sospecha y la infracción de la imparcialidad judicial, sin que en esos casos la ley, confrontada con la Constitución, pueda servir de respaldo a una actuación que afecta a la esencia de la Jurisdicción.

Sancionar acciones protegiendo una actuación con carácter previo, al atribuirle rango de verdad indiscutible o privilegiada sitúa al tribunal en una posición que entra de lleno en el marco de la abstención o recusación por pérdida de la imparcialidad objetiva. Difícilmente se puede sostener este principio cuando la apariencia no se somete a los criterios elementales que la conforman.

La dirección de la investigación concedida al MP no se puede ser equivalente al monopolio de esa actividad, suprimiendo de ella la contradicción y otorgando a la acusación pública un poder superior incluso al que ostentaban los jueces de instrucción. No debe olvidarse que el MP es parte, no un tercero imparcial, aunque se afirme, muchas veces como mero recurso dialéctico, como eufemismo, que se trata de una parte imparcial, lo que constituye un oxímoron que la realidad desmiente con excesiva frecuencia.

Identificar la verdad con la pretensión del MP y el interés público únicamente con su versión sobre los hechos, no es compatible con la idea de proceso contradictorio. Incurre en un exceso que lleva a posiciones que comprometen la noción de proceso y su conversión en una mera fórmula inquisitiva.

La sala al dictar la resolución de prisión preventiva se ha decantado no por la hipótesis del Ministerio Público, sino por la verdad estatal que no permite cuestionamientos de los medios de comunicación, ni de fuentes de prueba ni de una posición distinta de los representantes del propio Ministerio Público. Con ello, ha quebrantado el principio de imparcialidad judicial.

Que la prisión preventiva asegure medios concretos de prueba o actos de investigación en riesgo definido e identificado, es consecuente con la imparcialidad, pues es ajeno a la adscripción del tribunal a las pretensiones de las partes. Se limita el órgano jurisdiccional a asegurar un medio de influencias externas, sin valorar su contenido más allá de la debida relevancia probatoria. Por el contrario, cuando lo que se quiere asegurar es una investigación determinada, identificándola con la verdad, la estabilidad jurídica del país que exige la limitación de la libertad, la legitimación de la investigación sin oposición alguna, la negativa al ejercicio del derecho de acción considerando que el mismo es en sí mismo un mero artificio dilatorio, entendiendo que la prisión es una ventaja para la investigación de una verdad que el tribunal parece sumir y proteger a pesar de su escasa entidad, afirmada por él mismo, la independencia e imparcialidad, en lo que siempre se traduce en una pena materialmente anticipada, padece en su aspecto objetivo y debe llevar a adoptar los mecanismos oportunos. Y entre ellos, sin duda alguna, el de revocación inmediata de la medida obligando al Poder Judicial a someterse absolutamente a la Constitución, la ley y la jurisprudencia.

3.2 Los actos concretos de obstaculización que señala la resolución

Tres son los actos o comportamientos que la resolución individualiza como fundamento del peligro de obstaculización, complejos y de difícil encaje en el art. 270 CPP y ajenos a la finalidad de aseguramiento de la prueba futura y el riesgo cierto de perjuicio de la misma fuera de referencias abstractas como las que la Sala, atendiendo a la fiscalía, asume.

Primero, la publicación en la prensa de información sobre el caso, no concretada, que atacaba al grupo de fiscales por el trabajo realizado con el fin, se dice, de desacreditarlo. Es decir, la violación del secreto de la investigación por la prensa, pasado, se toma como fundamento de una privación de libertad.

Segundo, la influencia en testigos que negaron la vinculación del encartado con los hechos. Una relación profesional previa en un Estudio de abogados es la razón que sirve para desacreditar tales declaraciones. Igualmente, las contradicciones existentes entre los diferentes testigos deponentes.

En todo caso, se tratan todas ellas de declaraciones que ya constan y se han realizado. No se trata de hechos que pueden ocurrir y que, por tanto, hay que neutralizar empleando la prisión provisional.

Y, tercero, es motivo de prisión la que se considera una conducta temeraria del encartado: el haber denunciado al Sr. Rios por encubrimiento real y denuncia calumniosa; de igual modo que se autodenuncia en tales actos con el fin de poder combatir las declaraciones que le imputan. Es decir, por actos procesales que dieron lugar a actuaciones de la fiscalía y que la Sala considera que estaban dirigidas a obstruir la investigación. Se llega a decir que los argumentos jurídicos utilizados indujeron a la fiscalía, es decir, a ella misma, a obstaculizar su propia investigación al acceder a las peticiones del encartado. El imputado, en el marco del art. 270 CPP, se dice, indujo a la fiscalía a obstaculizar la investigación al acceder a investigar las denuncias formuladas. Y todo ello sin que consten las actuaciones que la ley contempla para remediar las dilaciones indebidas o la mala fe procesal. Nada de ello supone peligro alguno al proceso.

3.2.1 La publicación en prensa de información sobre el caso.

No constituye riesgo de obstaculización que la prensa publique información sobre un caso que se está tramitando o sobre los funcionarios que la dirigen, lo que suele ser normal en asuntos de trascendencia pública, como es perfectamente comprobable cada día por cualquier ciudadano, sin que se ordene la prisión preventiva de quienes se relacionan con la información de manera directa o indirecta. La misma Sala habla en su resolución del interés social y jurídico del caso. Y las pugnas en el seno mismo de las instituciones, que pueden dar la vuelta al mundo, no legitima que se haya imputado a los actores la responsabilidad de la publicidad u ordenado su prisión preventiva por ello.

Lo cierto es que el art. 324 CPP consagra el carácter reservado de las investigaciones, pero a la vez, autoriza al fiscal y al juez de garantías a ordenar el secreto de actuaciones y documentos cuando su conocimiento pueda afectar al éxito de la investigación. Esta norma explica mejor que otra cosa que una publicación de lo investigado, cuando el fiscal no ordena el secreto, no debe considerarse perjudicial para el futuro de esa investigación. Y es que la concreción de la relación entre secreto e investigación es directa, sin que la publicidad pueda entenderse contraria a la misma investigación y servir de justificación para privar de libertad a los imputados y cercenar los derechos fundamentales de los medios de comunicación que lo que hacen es compartir información y hechos de interés público. Entendidas así las cosas, la prisión podría constituirse en un medio de coacción frente a la prensa, pilar básico del Estado de derecho y, como se deduce de la resolución, solo para alzar un privilegio de la imagen de la fiscalía o de los fiscales para que queden exentos de toda crítica.

No otra cosa se puede desprender del motivo que se ha argumentado para fundamentar una privación de libertad, que el de garantizar que el trabajo de la fiscalía no sea “blanco de ataques de parte de la prensa” con la “evidente finalidad de desacreditar el trabajo fiscal”.

Es más, aunque fuera así y este motivo se entendiera –lo que resulta imposible y de alcance constitucional complejo en un Estado de derecho donde priman la libertad de expresión, de opinión y de información-, no es posible en modo alguno vincular el trabajo de los medios de comunicación a una presunta relación entre el imputado y un periodista solo por el hecho de constatarse que poseen mutuamente sus teléfonos y han mantenido comunicación en un determinado tiempo, que no se precisa ni se determina la temporalidad de alguna comunicación para saber si es cercana a los hechos o a la publicación periodística. Y menos aún concluir afirmando que el imputado tiene capacidad para inducir a la prensa a publicar lo que, se dice, perjudica a la investigación. Una capacidad que en sí misma constituye un ataque directo y frontal a la libertad de información que ejercen los medios de comunicación y que, en todo caso, sería irrelevante para el éxito de la investigación, que no depende de las críticas a los fiscales, sino de su trabajo diligente en la investigación y ante los tribunales. Y ello sin más protección adicional a su trabajo que el que proporciona la ley a cualquier funcionario. La prisión preventiva no es una institución que garantice a los órganos de persecución la inmunidad y la impunidad ante la crítica periodística, la que como derecho fundamental no es un fin del proceso y de una medida cautelar.

3.2.2 Las declaraciones que se afirman falsas por inducción por influencia del imputado.

Una lectura de las páginas 55 y ss, nos pone ante un riesgo, que tampoco es de futuro, sino que es mera respuesta a supuestos actos de influencia que, de ser ciertos, serían pasados y referidos a declaraciones ya prestadas y no necesitadas de aseguramiento alguno, sino solo de valoración en cuanto a su credibilidad y contenido.

No es necesario, pues, entrar a comentar el cúmulo de apreciaciones de la Sala en relación con las declaraciones prestadas por quienes son tachados de faltar a la verdad, de ser influidos por el imputado, influencia que se hace depender, otra vez, de la existencia de anteriores relaciones profesionales entre unos y otros, de actuaciones de terceros frente a coimputados, de contradicciones entre todos ellos etc…Es decir, circunstancias normales en todo proceso complejo, con pluralidad de coimputados, algunos beneficiados y ofrecidos que son, estos sí por imperativo legal (art. 158 CPP), intrínsecamente sospechosos, que concurren en un caso y que no pueden resolverse mediante la privación de libertad de los coimputados que no se sometan a fórmulas premiales o que simplemente son hostiles.

En definitiva, no se expone riesgo alguno de futuro, necesidad de asegurar un medio concreto. Solo parece sancionarse una presunta presión del imputado, ni siquiera individualizada en actos determinados.

Anular la defensa, con referencias a “datos distractores defensivos” así calificadas las estrategias defensivas, implica una afirmación de fuerte y discutible contenido constitucional que debe ser resuelta por los tribunales superiores que han de aplicar la Constitución. La sanción al ejercicio de este derecho en el proceso mediante el uso de la prisión preventiva no puede ser admitido sin merma del modelo acusatorio.

La prisión preventiva no es sanción y no cumple función cautelar alguna en estas condiciones.

3.2.3 El ejercicio del derecho de acción como justificación de la privación de libertad.

Mucho más complejo es este motivo. Conforme al mismo, el imputado, al ejercer su derecho de acción denunciando a un coimputado, lo que dio lugar a la apertura de una investigación preparatoria indujo a la propia fiscalía a obstaculizar su misma investigación. La fiscalía, pues, ha sido inducida por un coimputado que ejercita su derecho de acción a abrir un proceso que consideraba, debe entenderse, fundado en elementos suficientes a tales efectos.

Para la Sala, la presentación de denuncias que dieron lugar a la incoación de procesos es únicamente una obstrucción al avance del acopio de información de los fiscales del caso.

No ya solo es el derecho de defensa el que se considera un obstáculo para la investigación de la verdad, sino el ejercicio de derechos fundamentales como el de denunciar en la condición de posible agraviado por una declaración, sin norma alguna que sancione con la prisión preventiva ni siquiera el abuso del mismo si fuera cierto. Una violación del principio de legalidad penal.

Interpretar que denunciar es inducir a quien puede no admitir la denuncia a obstruir a la Justicia, es argumento desconocido y sin referentes en Perú y en los países del entorno cultural y jurídico en el que desenvuelve la resolución. Un motivo novedoso y altamente discutible que debe analizarse por los tribunales competentes y ser estudiado por la doctrina por la ausencia absoluta de precedentes similares y que no se ampara en la regulación del artículo 270 del CPP.

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El peligro de obstaculización probatoria y la prisión preventiva. El ocaso del estado de derecho

Comentario a la resolución número diecinueve, de fecha dos de noviembre de dos mil veintitrés, dictada por la quinta sala penal de apelaciones nacional.

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